A impossibilidade do conflito e da ponderação de direitos

Uma das notas que caracterizam o chamado neoconstitucionalismo é admissão de que, num processo judicial, as partes contrárias que invocam princípios jurídicos – direitos fundamentais à vida, à liberdade de expressão, à honra, à privacidade, à locomoção, à saúde etc. – já são, ipso facto, titulares deles. Esta é a razão pela qual se costuma dizer que, nesses casos, há um conflito de direitos de igual hierarquia legislativa, o qual requer, portanto, que se faça uma ponderação, um sopesamento, uma pesagem entre eles, de modo a concluir qual direito sairá vencedor e qual resultará perdedor.

Há aqui duas incongruências que revelam a contradição lógica e ontológica da tese do conflito e do método da ponderação: (1) como aponta o Prof. Juan Cianciardo, esta postura assimila três realidades heterogêneas: pretensão a direito fundamental, norma jusfundamental e direito fundamental propriamente dito; (2) ao dizer-se que se ponderam direitos para verificar qual deles prevalece, afirma-se inadvertidamente que, como assinala o Prof. Fernando Toller, o direito escanteado encontra-se na esfera de titularidade de quem o invoca, motivo pelo qual pode ser exercido e jamais negado pelo juiz. Em suma, trata-se de um “ferro de madeira”, como diria Martin Heidegger.